Случай 1. 

Банк  «YYY»  выкупает все облигации АО «ХХХ», выпускаемые  по закрытой подписке. При этом одновременно банк выдает банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения обязательств АО по облигациям.

Соответствуют ли закону эти действия?

Заключение

Представляется, что на оговоренных условиях действия банка-гаранта не могут рассматриваться  как  легитимные.

Банковской гарантией признается в соответствии со ст.368 ГК односторонняя сделка в силу которой гарант (банк) дает по просьбе принципала письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Таким образом, по этой сделке (банковской гарантии) возникает обязательство гаранта (банка «YYY») перед бенефициаром  (то же самое лицо) об уплате определенной суммы на оговоренных условиях.

Согласно ст. 413 ГК обязательство прекращается совпадением должника и кредитора в однм лице. В рассматриваемом случае, однако, более уместно применение норм ст.168 ГК о ничтожности сделки, не соответствующей требованиям закона, и ст. 307 ГК, определяющей обязательство как правоотношение между различными лицами («в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие ……., а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности»), что делает ничтожной банковскую гарантию в рассматриваемой ситуации совпадения сторон обязательства.

Данная точка зрения представляется мне наиболее приемлемой с позиций юридических рисков, связанных с регистрацией выпуска в ФСФР.

Однако, при необходимости и с согласия клиента можно обосновать и иную позицию.

По мнению ВАС РФ статья 368 ГК не содержит указания на то, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии (Информационное письмо ВАС РФ от 15.01.1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии"). Это согласуется с юридической сущностью банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства принципала (ст.369 ГК гласит, что «Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства)»), когда личность бенефициара не является существенным условием гарантии.

С учетом нормы ст.27.5 Закона «О рынке ценных бумаг», выступающей в качестве специальной нормы по отношению к регулированию правоотношений по банковской гарантии ГК и гласящей, что «Условиями банковской гарантии должно быть предусмотрено, что права требования к гаранту переходят к лицу, к которому переходят права на облигацию», можно сделать вывод, что банковская гарантия в обеспечение выпуска ценных бумаг является обязательством перед неопределенным кругом лиц (закрытый характер подписки не ограничивает обращение облигаций на вторичном рынке) и недействительна лишь в части данного субъектного состава, однако сохраняет действительность (согласно ст.180 ГК – «Недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части») в отношении любых других лиц, могущих стать приобретателями ценных бумаг в дальнейшем. Применимость ст.180 ГК очевидна в случае операции андеррайтинга.

Данная точка зрения представляется мне менее убедительной, чем первая, однако не лишенной смысла в целях защиты интересов клиента на его риск.

Случай 2.

В июне 2006 года наступает срок обязательной  оферты (досрочного выкупа) облигаций АО «ХХХ»  серии 02. Держатели облигаций имеют право предъявить ценные бумаги на весь объем выпуска.  Компания планирует объявить в мае 2006 года купон в размере 1% годовых, соответственно  существует практически 100% вероятность предъявления в оферту всего объема выпущенных АО «ХХХ»  облигаций серии 02.

В случае  предъявления в оферту  100% выпуска,  АО «ХХХ»  далее не планирует размещать на вторичном рынке облигации серии 02. Облигации будут числиться на эмиссионном счете АО «ХХХ»  в депозитарии в разделе «выкуплено».

Таким образом, сложится ситуация, когда держатель облигаций и эмитент облигаций – одно и то же лицо во всем объеме размещенных облигаций.

Просьба дать пояснения по возможности досрочного погашения облигаций серии 02 АО «ХХХ»  и/ (или)  снятия обязательств поручителей по данному выпуску. В эмиссионных документах по выпуску досрочного погашения не предусмотрено.

Заключение

Досрочное погашение облигаций возможно лишь в том случае, если это предусмотрено решением о выпуске (ст. 33 ФЗАО п.3 «В решении о выпуске облигаций должны быть определены форма, сроки и иные условия погашения облигаций», «Общество вправе предусмотреть возможность досрочного погашения облигаций по желанию их владельцев», аналогично п.6.2.6 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, далее – «Стандарты»).

Что касается предусмотренного ст. 413 ГК пркращения обязательства совпадением должника и кредитора в однм лице, то эта норма действует с учетом особенностей ценных бумаг как объектов гражданских прав.

Ценная бумага определяется ст.142 ГК как «документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении». При этом «с передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности».

Указанная норма закондательно закрепляет общепризнанное в теории ценных бумг различение прав на ценные бумаги (как объект гражданских прав) и прав по ценным бумагам (прав держателя ценных бумаг в отношении их эмитента).

Этому подходу следует и статья 29 ФЗ о РЦБ: «Права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу».

Таким же образом можно провести и различие между прекращением прав на ценные бумаги (например, в силу отчуждения или погашения) и прав по ценной бумаге (прав, закрепленных ценной бумагой).

Норма ст.413 ГК очевидно действует лишь в отношении прав второй группы.

Соответственно, факт приобретения эмитентом собственных ценных бумаг не означает их автоматического погашения (прекращение существования в качестве объекта гражданских прав), а лишь влечет установленные законом последствия в отношении осуществления прав по таким ценным бумагам, хотя в определенных случаях закон устанавливает и возмоэжность погашения при приобретении (п.3 ст.72 ФЗАО: «Акции, приобретенные обществом на основании принятого общим собранием акционеров решения об уменьшении уставного капитала общества путем приобретения акций в целях сокращения их общего количества, погашаются при их приобретении»).

В рассматриваемом случае, как можно предположить, действовала норма о возможности эмитента приобретать облигации по соглашению с их владельцами и/или по требованию владельцев облигаций с возможностью их последующего обращения, предусмотренная п. 6.2.32. Стандартов. В указанном случае облигации должны зачисляться на лицевой (а не эмиссионный) счет эмитента в системе ведения реестра и их досрочное погашение представляется недопустимым, как не предусмотренное Решением об их выпуске.

Представляется невозможным так же и прекращение обязательства поручителя.

В силу ст.9 ГК  «Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав  не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом».

Таким образом факт, состоящий в том, что «АО ХХХ далее не планирует размещать на вторичном рынке облигации серии 02», не имеет юридического значения.

Таким образом норму п.1 ст.367 ГК («Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства ……») следует рассматривать как неприменимую к специальному регулированию поручительства в Законе о РЦБ (п.1 ст. 27.2 «С переходом прав на облигацию с обеспечением к новому владельцу (приобретателю) переходят все права, вытекающие из такого обеспечения. Передача прав, возникших из предоставленного обеспечения, без передачи прав на облигацию является недействительной.»)

Согласно п.1 ст. 27.2 Закона о РЦБ «2. «При эмиссии облигаций с обеспечением условия обеспечивающего обязательства должны содержаться в решении о выпуске облигаций …..»

Таким образом условия действительности и обстоятельствах прекращения договора поручительства должны содержаться в Решении о выпуске облигаций, а норма п.1 ст. 367 ГК должна рассматриваться как неприменимая в данных обстоятельствах к существу правоотношений поручительства в обеспечение ценных бумаг.

Естественно предположить, что обязательство поручителя действует вплоть до истечения срока, на который он выдан.